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加快實施“走出去”戰略的法律對策
時間：2013-02-05
加快實施“走出去”戰略不僅是一項企業發展戰略，也是一項國家發展戰略，更是經濟全球化、資本全球化的必然選擇。美國是吸引外國資本最多的國家。不僅中國企業界樂于赴美投資，美國商業界亦對中國企業赴美投資抱有樂觀心態。遺憾的是，中國尚未成為美國的第一大外資輸出國，美國也尚未成為中國的第一大投資東道國。總體來看，我們在赴美投資的道路上依然存在不少法律障礙和法律風險，如何對癥下藥地防范法律風險、提升法律風險管理水平，對于推動中國企業順利赴美投資具有重大現實意義。
第一，全面透視美國的國家安全審查機制，從容應對對投資保護主義的顧慮。根據統計，中國公司赴美并購由于國家安全審查而擱淺的案例仍屬于小概率事件，中國企業赴美投資仍應加速進行。實際上，我國有很多企業成功并購美國企業。例如，中投公司曾通過其全資子公司向美國愛依斯電力公司（AES Corporation）投資15.8億美元，以每股12.6美元的配售價格購置該公司1.255億股股票。雖然美國的國家安全審查機制不完全是針對中國企業的，中國企業赴美并購時仍要對其高度重視。由于國家安全審查機制對于政府控制的企業并購美國企業具有高度的敏感性，而我國目前赴美并購的企業大多是國有企業，因此中國國有企業并購時應清晰地突出國有企業的商事主體性質，強化并購交易的商業屬性，避免把正常的商業并購活動錯誤地理解為中國政府控制下的活動。
第二，中國企業在赴美并購過程中要熟悉并了解美國的政治和商業規則。中國企業赴美并購時要入鄉隨俗，研究當地的法律規則、政治游戲規則和商業游戲規則。比如，中國建立社會主義市場經濟體制的最大的成果就是確立了政企分開的原則，但美國人不一定都了解這一改革成就，對此企業應著重加以說明。再比如，當中國企業在并購美國企業、被認為是敵意收購時，應對的上策是和目標公司董事會保持坦誠的、直接的溝通，爭取董事會對中國企業的理解和支持。要力戒“我錢多，我怕誰？我不差錢，誰也擋不住我”的思維方式。在兩個收購人同時發出競爭性收購要約時，哪個要約更符合股東的最大利益，并非總是現金多寡的簡單比拼。美國的公司并購并非簡單的“錢多為王”的商業活動。從上個世紀80年代美國并購浪潮開始以后，美國許多法院判例中就確認了一條公認的規則：目標公司董事會有義務選擇符合目標公司及其股東利益最大化的收購要約，但該要約并非現金出價最多的方案。金錢不是萬能的，股票作為對價有時也很重要，收購人的背景、發展戰略和并購方式更重要。
第三，中美雙方應當加快雙邊投資保護協定的談判進程。從中美兩國的經濟現狀和雙方最大利益來看，中美兩國應盡快簽署雙邊投資保護協定，堅決反對投資保護主義，協力推動投資的自由化政策。為加快雙邊投資保護協定的談判進程，應始終堅持互敬、互利、互諒的原則，抓大放小的原則，妥協共贏的原則，以及原則性與靈活性相統一的原則。商務部在研究雙邊投資保護協定的過程中要努力實現開門締約、民主締約、科學締約。除了征求專家意見外，還要充分聽取國內投資者的利益訴求與心理感受。企業界也可以起草民間版本的投資保護協定草稿，供政府部分談判時參考。
第四，繼續深化國有企業公司制改革，切實完善公司治理。深化國有企業公司制改革看似國內法問題，但由于國企目前仍是貫徹“走出去”戰略的主力軍，因此國企改革與“走出去”戰略密切相關。中國建立社會主義市場經濟體制的目標和成果之一就是政企分開、政社分開、政資分開。中國企業并購后的目標公司仍然歸屬美國法律管轄，中國投資者在美國公司治理領域中的活動也要遵守美國公司法的要求。與此同時，也應充分認識到我國國有企業的公司制改革仍有必要進一步深化。重點有二：一是積極推行國有企業的產權和股權結構改革；二是積極推進公司治理改革。
就國有企業的產權和股權改革而言，要大力推進股權結構的多元化改革，打破一股獨大的股權結構，塑造多元化、且具有競爭力的股東利益結構，進而推進股東民主。首先，要在鼓勵民營企業和外資企業等非國有企業與國有企業相互參股的同時，鼓勵中央企業與地方國企相互參股，鼓勵跨地域的地方國企之間相互參股。其次，要在預防內部人利益沖突、維護國有資產安全的前提下，對國有企業員工和高管實行合理、適度的股權激勵機制，并把股權激勵作為公司高管薪酬包的核心組成部分。其三，在不涉及國家安全的產業領域，可以將處于控股地位的國有股原則上界定為在股東大會上無表決權、但在公司利潤和剩余財產分配上享有累積優先權的股份，以取得國家股與其他股東利益間的平衡與協調。
就積極推進公司治理改革而言，首先要在理念、制度和實踐三個層面完整準確地理解公司治理的精髓。其次，要明確公司善治的基本原則，即透明、民主、問責、承擔社會責任，并實現好人、好制度的有機統一。其三，要按照現代公司治理原則界定董事長、總經理、黨委書記、監事長和工會主席的法律角色，充分發揮股東大會、董事會與監事會的民主決策功能。其四，要從制度建設層面預防和打擊董事監事與高管的腐敗行為，包括天價薪酬行為，理順董事監事與高管的薪酬制度，清除薪酬之外的腐敗性灰色收入。其五要強化國有企業的社會責任。
（本文章摘自2012年12月29日《光明日報》）
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